本文基于大成深圳办公室高级合伙人杨乾武律师、大成华盛顿特区办公室合伙人Mark Hogge律师以及合伙人Nicolas Jackson律师的音频讨论整理的双语文章。本文主要讨论的问题：中国企业得知被诉，应当尽快分析利弊，可以按实际情况考虑以下常见的几种策略————（1）专利不侵权；（2）专利无效抗辩（一般不会中止337章节调查程序，而且律师费高昂）；（3）规避设计（通常需要一并考虑的B计划)；（4）同意令。
2020年6月4日，美国国际贸易委员会（ITC）官网公布了一起针对中国公司的337调查申请——Kingdream Public Ltd. Co.（中石化石油机械股份有限公司）被诉专利侵权（调查案号3458）。这是2020年第5起涉中国公司的337调查案件。
ITC进行的不公平进口行为调查（也称337章节调查）通常涉及知识产权的诉讼，包括对进口商品的专利侵权和商标侵权的指控。也可以是涉及进口产品的其他形式的不正当竞争的诉讼，例如，侵犯注册版权，掩膜作品或船体设计，窃取商业秘密或商业外观，假冒产品和虚假广告。此外，可以主张与进口货物有关的反垄断诉讼。大部分调查以专利为主——以2019年为例，337调查以专利为主的案件约占86.7%。
中国公司被告至少需要考虑三种策略并尽快采取行动。337章节调查有“30天窗口期”，即从被诉到ITC决定正式立案之间的时间。在ITC正在审查此案但尚未决定正式立案的时候，被告在这30天内所做的事情至关重要。此外，在这30天内，中国公司被告最好与ESI供应商紧密合作以收集文件，这可以为应对未来正式的调查节省资金和时间。
我们建议中国公司被告同时采取两种策略，即主张专利不侵权和进行规避设计。实际上，它们之间不矛盾，可以同时完成。如果专利不侵权策略由于某种原因而失败（例如，马克曼程序），我们会将规避设计视为我们的B计划，以便我们消除风险或在美国专利与商标局进行专利无效审查。
1.专利不侵权
对专利不侵权的审查是需要着手的主要工作。如果在联邦地方法院提起专利无效的问题，法院倾向于中止该案件，这对被告来说是一个很好的策略，只要法院相信在本案中存在与ITC调查中相同的诉讼理由。但当涉及到ITC时，ITC往往会忽略专利无效程序，即ITC不会因专利无效程序而中止案件，如果被告提出无效性问题，它更愿意自己对无效性问题进行评估。此外，专利无效性比专利不侵权主张的证明责任更高。专利无效必须通过“清晰而有说服力的证据”来证明，而专利不侵权必须通过“具有优势性的证据”来证明。（例如，在生物科技相关案例中，无效性可能是唯一的问题。）实践中，走专利无效策略是可以行得通的，但要花费比较多的费用，因为它需要大量的工作。
2.规避设计
第二种选择是规避设计。如果规避设计是可行的，那么这会是理想的选择。被告最好在一开始就将其视为保险计划。进行规避设计往往需要几个月时间。尽管这是因具体情况而异的，这意味着，直到被告的专利分析结束之前，被告都无法确定自己是否要这样做。但是，被告最好在可行的情况下尽早采取行动，以避免禁令。
3.同意令
如果被告不介意自己的产品会被排除在美国市场之外，同意令是一种快速的解决方法。同意令与和解之间的区别在于，同意令可以在未经原告许可的情况下完成（尽管被告仍然需要ALJ的许可）。和解协议是一项包括财务条款，许可，或从OUII或ALJ处获得更改建议等的协议。
同意令也可以通过和解来完成。例如，被告同意不将这些产品出口到美国市场，但这不意味着有罪。被告选择这样做可能是因为他们对美国市场不感兴趣。违反同意令的处罚是极为严厉的，违反同意令最高可达每天10万美元。因此，如果被告打算做规避设计或专利不侵权的，则不应申请同意令。换句话说，只有被告决定被诉产品可以完全脱离美国市场时，才可以采取同意令这一方法。
一些被告可能想知道他们是否可以处理掉他们在美国的库存。默认的规则是被告不能在美国售罄库存。但是，如果被告说服行政法法官，例如被告需要一个月来处理库存，则仍然可以在较短的时间内尝试售罄（尽管原告通常会抗议被告的这一提议）。
有关337调查的更多讲解
大成美国337调查团队Mark Hogge律师和杨乾武律师受上海商务委的邀请，为国内企业分享了主题为“美国ITC 337调查与诉讼之中国企业制胜策略”的40分钟线上课程（中文版为视频、英文版为音频）。我们在40分钟左右的分享里简要地介绍了中国企业该如何成功应对美国337调查以及常见的误区和制胜策略。课程视频和音频发布在上海商务委员会的“上海公平贸易”微信公众号及“上海公平贸易服务网”。欢迎收听和观看，链接为：
https://mp.weixin.qq.com/s/sF_hNvsZV8gZxl4Je0cPEA
（1）中文版视频课程由大成律师事务所深圳办公室高级合伙人杨乾武律师主讲；
（2）英文版音频课程由大成华盛顿办公室合伙人Mark Hogge律师和杨乾武律师主讲。
注释
[1]欢迎您点击链接 http://xima.tv/ZYTEH4 收听我们的音频节目“首次被诉之专利侵权策略分析”。
Formore information regarding “Patent Litigation Strategies for Chinese CompaniesThat are First Named as 337 Respondents”, go to http://xima.tv/ZYTEH4.
[2]起诉状中提到的被告公司名称是被告曾用英文名称Kingdream Public Ltd. Co.，现用英文名称为Sinopec Oilfield EquipmentCorporation。修改后的起诉状提到的被告公司地址和联系电话均无法和公开信息一一对应（https://pubapps2.usitc.gov/337external/results以及https://edis.usitc.gov/external/attachment/711969-1541841.pdf，最后访问时间：2020年6月11日）。这可能会导致起诉状无法向被告送达。
SinopecOilfield Equipment Corporation was previously named "Kingdream PublicLimited Company”. In the complaint and “Letter Correcting Address ofRespondent” filed by the complainant on 4th June, 2020, both the respondent’saddress and the telephone number cannot match the public information in Chinese
(https://pubapps2.usitc.gov/337external/results,https://edis.usitc.gov/external/attachment/711969-1541841.pdf, last visited 11June, 2020). This may cause the substantive problem of which the complaint wasunable to be served to the respondent.
[3]ITC：337章节调查简介，链接为https://www.usitc.gov/intellectual_property/about_section_337.htm（最后访问时间：2020年6月11日）。
ITC:About Section 337 Investigation, https://www.usitc.gov/intellectual_property/about_section_337.htm (lastvisited 11 June, 2020).
[4]ITC：数据，链接为https://www.usitc.gov/intellectual_property/337_statistics_settlement_rate_data.htm（最后访问时间：2020年6月11日）。
ITC:Statistic,https://www.usitc.gov/intellectual_property/337_statistics_settlement_rate_data.htm(last visited 11 June, 2020).
[5]欢迎您点击链接 http://xima.tv/oYoJ2f收听我们的音频节目“中美337调查胜诉策略之规避设计”。
Formore information regarding “Winning Strategies for Section 337 Investigation:Design Around”, go to http://xima.tv/oYoJ2f.
[6]例如，Ninestar 在2009年9月24日因其违反ITC的停止令和同意令被民事处罚（调查案号：337-TA-565)）。
Forexample, on September 24, 2009, the ITC issued the public version of itsopinion on civil penalties in Certain Ink Cartridges and Components Thereof forviolations of the ITC’s cease and desist orders and a consent order issued inthe underlying investigation (Inv. No. 337-TA-565).
[7]欢迎您点击链接http://xima.tv/3XTdlp收听我们的音频节目“美国337调查胜诉策略之同意令”。
Formore information regarding “Winning Strategies for Section 337 Investigation:Consent Order”, go to http://xima.tv/3XTdlp.
